【小结】民法典九民纪要下合同不成立无效被撤销或确定不发生效力的情形和法律后果简析
民法典将于2021年1月1日起施行，在民法典实施前，九民纪要对现行法起到了补充与解释作用，而在民法典正式实施之后，只要不与民法典冲突，九民纪要的功能将得以延续。
本文重点参考民法典理解与适用及九民纪要理解与适用的观点，并简析民法典九民纪要下，合同不成立无效被撤销或确定不发生效力的情形和法律后果。 一合同不成立无效被撤销或确定不发生效力的情形 一合同不成立 1.合同成立的情形 民法典将合同独立成编，民法典第四百六十五条规定，依法成立的合同，受法律保护。民法典合同编在多个条文明确了合同成立的情形，而不符合合同成立条件的合同即为不成立合同。我们将合同成立的情形整理如下 2.评价合同不成立的意义 1关于纠纷解决条款的效力 根据仲裁法第19条的规定，合同无效不影响仲裁协议的效力。而如果合同不成立，则表明合同并非当事人真实意思表示，因此，包括纠纷解决条款在内的所有合同条款均对合同当事人无约束力。 2关于特定问题的解决 如甲伪造乙的签名，与丙签订股权转让合同，将乙的股权转让给丙，由于我当前并不存在伪造他人签名无效的制度，因此认定合同无效在法律依据上存在困难。而此例转让股权并非乙的意思表示，此时将该合同评价为不成立合同，并参照合同无效或者被撤销时的法律后果进行处理，将能很好地解决问题。 3.法律后果 考虑到合同不成立时也可能发生财返还或损害赔偿责任的问题，九民纪要第32条对合同不成立的法律后果进行了评价。九民纪要第32条规定，应当参照适用合同法第58条关于合同无效或者被撤销时的财返还责任和损害赔偿责任评价合同不成立的法律后果。 因此，关于合同不成立的法律后果，本文将与合同无效被撤销或确定不发生效力的法律后果一并探讨。 二合同无效 合同法第五十二条规定了五种合同无效的情形，且这一规定集在一个条文。而民法典对合同无效情形的评价分散在总则编不同条文，总结如下 1主体不适格 民法典第一百四十四条无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。民法典第二十二十一条规定，不满八岁的未成年人和八岁以上不能辨认自己行为的成年人未成年人为无民事行为能力人。前述人员实施的诸如订立合同等民事行为无效。 2意思表示不真实 民法典第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 3违反法律法规强制性规定 民法典第一百五十三条违反法律行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 4违背公序良俗 民法典第一百五十三条第二款违背公序良俗的民事法律行为无效。合同法规定的是损害社会公利益，由于社会公利益不足以涵盖家利益，为了使概念更加延，民法典用传统民法上的公序良俗代替了社会公利益。 5恶意串通损害他人利益 民法典第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。 三合同可撤销 与合同无效的情形类似，合同法第五十四条专门规定了合同可撤销的情形，而民法典对合同可撤销情形的规定由总则编第一百四十七条到一百五十一条连续五个条文组成。加以总结，民法典关于合同可撤销的原因包括重大误解欺诈胁迫显示公等，这与合同法的规定基本保持一致。 四合同确定不发生效力 1.合同确定不发生效力的定义 结合民法典理解与适用，具体到合同领域，确定不发生效力是指合同虽已成立，但由于生效条件确定无法具备而不能生效的情况。典型的情形包括两种，一是法律行政法规规定须经批准的合同，因未经批准而无法生效；二是附条件生效的合同，生效条件确定无法具备。此时，合同因双方合意一致已经成立却不能生效，因此属于确定不发生效力。 2.合同确定不发生效力的司法实践 九民纪要第3740条重点阐述了未经批准合同的效力问题，认为此时合同为未生效状态，而需经批准的合同因未经批准而无法生效是合同确定不发生效力的情形之一。因此，有必要对未生效合同进行讨论。 实践的一个突出问题是把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，但却完全按照无效合同处理。无效合同的本质是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，而未生效合同则已经具备了合同的有效要件，只是因欠缺法律行政法规规定或当事人约定的特别生效条件。考虑到未生效合同的特殊性，我们有必要跟随九民纪要的思路，探索合同未生效与合同无效的区别。 未生效合同与无效合同的区别有二一是从违反的规范类型看。无效合同违反的是法律行政法规的效力性强制性规定或者违背善良风俗；而未生效合同违反的则是法律行政法规有关审批的规定，此种规范属于管理性强制性规定。二是在是否允许补正上。无效合同原则上是自始无效当然无效全部无效，不存在补正的可能；而未生效合同在获得批准前效力处于不确定状态，当事人可以通过履行报批手续促成生效。 此外，考虑到未生效合同属于合同效力的间状态，因此有必要规定合同效力的确定机制以及人民法的释明义。在司法实，如果当事人希望另一方继续履行合同，则应当请求另一方履行报批义，进而通过报批义的履行促进合同生效。反之，如果当事人不想继续履行合同，则应当请求解除合同，从而摆脱合同的约束。但不论如何，当事人都不能仅诉请确认合同未生效，人民法也不能在判项认定合同未生效。 二合同不成立无效被撤销或确定不发生效力的法律后果 民法通则第61条第1款规定民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同法第58条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同法增加了不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿的规定。 民法总则第157条规定民事法律行为无效被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。该条承袭了合同法第58条，但将其规范对象扩大为所有民事法律行为。同时，民法总则在无效被撤销这两种情形下，增加了确定不发生效力的情形。 民法典为了避免条文重复，仅在总则编第157条保留了规范对象更大的民法总则的表述，而未在合同编保留合同法第58条。民法典第157条规定民事法律行为无效被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。因此，合同无效被撤销或确定不发生效力的法律后果包括财返还折价补偿或损害赔偿三种，我们分别展开进行分析。 一财返还 1.不能返还和没必要返还 民法典第157条规定的不能返还和没必要返还二者存在区别。民法典所述不能返还分为事实层面和法律层面。事实上的不能返还是指给付标的在物理上已损坏灭失，不具有返还的可能，而法律上的不能返还则是指给付标的已被他人依据法律规定而善意取得。至于没必要返还，主要包括两种情况1当事人接受的财是劳，在性质上不能恢复原状；2当事人通过使用对方的的知识权获益，由于知识权是无形资，此时应折价补偿。 2.孳息与利息 关于孳息是否应返还，理论界存在着分歧，有观点认为应当根据善意占有或恶意占有确定。而民法典则并未作此区分，明确规定返还财的范围包括孳息，因为无论是善意占有还是恶意占有都属于无权占有，既然是无权占有，占有人即无权获得孳息而应当予以返还。不过，善意占有毕竟有别于恶意占有，民法典物权编第460条给出的解决方法是，规定权利人应当支付善意占有人因维护该不动或动支出的必要费用。 至于是否需要返还利息，则应当根据合同类型确定。 1除借款合同之外的买卖租赁等双合同 金钱的给付往往是以对价的形式出现。在此类合同无效的情况下，买受人承租人从合同订立时起至将标的物返还转让人出租人期间的占有构成无权占有，应当向转让人出租人支付使用费；与此同时，转让人出租人也应当向买受人承租人支付资金占用费。使用费和资金占用费之间完全符合法定抵消的条件，因此，在一方返还原物时，另一方仅需返还本金而无须返还利息。 2专以金钱为标的的合同 如借贷合同无效时，资金占用方原则上应当返还利息。至于是按贷款利率还是存款利率，理论界存在不同的观点。民法典所持的观点是，在民商事审判，原则上应当参照贷款利率LPR进行返还。 二折价补偿 1.关于折价补偿的性质 在折价补偿问题上，民法典和九民纪要均是以当事人间合同约定的转让款为折价补偿的基础，并与标的物灭失时所得的价值补偿或者转售时可得的价款进行比较，对高于或者低于转让款的部分，在当事人之间进行分配或者分担，以实现当事人间的利益衡。 说到折价补偿的性质，九民纪要明确属于不当得利返还，但此处的不当得利与传统民法上的不当得利制度相比，存在以下不同之处 1返还范围 传统民法上的不当得利制度区分所受利益和所受损失，并比较二者数额的大，以数额较的确定返还范围。而九民纪要确定的折价补偿规则的标准是恒定的，即以合同约定的转让款为准。 2善意恶意的区分 传统民法上的不当得利制度会区分善意与恶意，而折价补偿规则基本不考虑善意恶意，即便是分配时所考虑的当事人的过错或者善意恶意，也与不当得利场合的善意恶意在内涵上有着显著区别。不当得利场合的善意恶意指的是对无法获得利益这一事实是否知情，而折价补偿在分配时所考虑的则是当事人对合同无效有无过错以及是否有从合同无效获益的动机。 3与损害赔偿的关系 在传统不当得利制度，如果所受损失超过所受利益，对于超过的部分，当事人还可以请求损害赔偿。而在折价补偿场合，尽管从理论上说，折价后仍不足以弥补损失的，当事人还可以请求损害赔偿，但鉴于在折价补偿时已经充分考虑到公返还的因素，因此在实践另行求偿的空间较。 2.财返还与折价补偿的顺序 债的关系建立在给付义之上，具体到合同之债，当合同无效被撤销或确定不发生效力时，当事人所约定的给付义便溯及地不具有履行效力，尚未给付的无须再给付，已经给付的，受领当事人应当予以返还。值得说明的是，民法典明确财返还与折价补偿不存在先后的顺序，即便原物存在，转让人认为没有必要返还原物的，可以请求折价补偿，毕竟权利人选择行使何种权利是其自由而非义。 三损害赔偿 结合民法典和九民纪要，关于损害赔偿的适用有以下几点值得强调说明。 1.与财返还或者折价补偿并行 也就是说，除了财返还或者折价补偿，如果当事人仍有损失的，可以同时要求对方当事人根据过错承担责任。 2.适用过错责任原则 当事人只有在有过错的情况下才承担赔偿责任，如果没有过错，即便造成了对方损失也无需承担责任。 3.损害赔偿范围的确定 在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要结合在确定财返还范围时已经考虑过的财增值或贬值因素，避免出现双重获利或双重受损的现象发生。 此外，财返还和折价补偿是依据诚实信用原则，已经在当事人之间分摊因财贬值而导致的损失，因此，实践损害赔偿的空间已经很。 4.损害赔偿责任的性质缔约过失责任 九民纪要明确，损害赔偿责任在性质上属于有过错的一方承担的缔约过失责任而非违约责任，其范围为信赖利益损失，主要是缔约费用的损失。因此主张损害赔偿的，应依据缔约过失责任的制度进行举证。 但是，九民纪要认为，合同对报批义及未履行报批义的违约责任等相关内容的约定独立生效。既然此处的违约条款独立生效，那么一方因另一方不履行报批义，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法将依法予以支持。 总之，我们在司法实践应严格区分合同不成立无效被撤销或确定不发生效力的各种情形，准确适用由此导致的法律后果，并据此提出合理的请求，完成举证责任。
